Los nuevos acuerdos bilaterales buscan proteger al país de las demandas predatoriasEconomía 

Los nuevos acuerdos bilaterales buscan proteger al país de las demandas predatorias

Por Cledis Candelaresi

 Especial para Clarín

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Si rigiera con España el nuevo modelo de tratado bilateral de inversión que empezó a utilizar Argentina, difícilmente se hubiese producido el último fallo adverso a favor de los ex fundidos concesionarios de Aerolíneas Argentinas y se restaría chances a la demanda por US$3.000 millones por la reestatización de YPF. La fórmula que el país empezó a aplicar en los acuerdos con Japón, Qtar y Emiratos Arabes es mucho más restrictiva para el inversor extranjero que busca millonarias indemnizaciones en tribunales foráneos como el Ciadi y más contemplativa del poder regulador estatal.

Un equipo interministerial de Producción, Cancillería, Hacienda, Procuración y Afip trabajó en un modelo de tratado que intenta garantizar mayor ecuanimidad entre los derechos de las empresas y el estado local, jaqueado por la proliferación de demandas. Este esquema impide iniciar juicios paralelos, exigir resarcimientos por defraudación de expectativas, permite objetar a árbitros que tengan vínculos con empresas litigantes y excluye expresamente a los tenedores de bonos de la categoría de inversores, entre otros paliativos.

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El país es uno de los más demandados del mundo en instituciones de arbitrajes como en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) y algunos otros, básicamente, por la pesificación de tarifas que aplicó tras la crisis del 2001. A pesar de los esfuerzos de los defensores públicos, ya se acumulan varios pronunciamientos adversos y hay otras amenazas pendientes sobre las arcas públicas.

Las millonarias exigencias de los inversores extranjeros que consideran vulnerados sus derechos se sustentan en los TBI (Tratado Bilateral de Inversión) que se firmaron individualmente con más de cincuenta países en los 90, cuando se intentaba afanosamente atraer capitales extranjeros para las privatizaciones. Con ese propósito, y a tono con la corriente legal de esa época, los textos tenían un sesgo a favor de los inversores, similar a la actitud que se atribuyen a los tribunales que arbitran.

Una de las condiciones clave de esos acuerdos de origen fue habilitar expresamente la jurisdicción extranjera para dirimir eventuales conflictos entre las empresas y el Estado receptor de las inversiones, que de hecho termina actuando como un reasegurador. Según la experiencia, esa instancia es poco amigable para los intereses estatales.

Aquel team oficial entendió que ningún inversor querrá resignar la posibilidad de encarar un juicio fuera de los tribunales argentinos. Pero al menos se impuso una condición más equilibrada: las empresas no podrán litigar simultáneamente acá y en el exterior especulando con sostener el expediente que tenga mejor suerte.

Pero hay otros cambios neurálgicos ya aplicados en aquellos nuevos tratados bilaterales que esperan el aval parlamentario. El principal fue precisar la obligación de brindar un “trato justo y equitativo” al inversor, enunciado tan vago que ha dado lugar a reclamos de todo tipo, incluyendo la “defraudación de expectativas”. Desde esta perspectiva, hasta la no renovación de un contrato a un concesionario podría habilitar una sustanciosa indemnización.

No sólo Argentina está tratando de regular en este sentido. El nuevo molde general de TBI de los Estados Unidos, a semejanza de los europeos, sigue esta línea. Para que un estado viole derechos tiene que incurrir en prácticas como un hostigamiento fiscal manifiesto, intervenir en los directorios de una compañía u otras por el estilo.

En este mismo sendero, los tratados de segunda generación también limitan la figura de la “expropiación indirecta” como consecuencia de una medida oficial. El fin es impedir, según especificaba una fuente oficial consultada por IEco, que en la hipotética situación que el Gobierno decidiera que en un futuro no circulen más autos a nafta, las automotrices no puedan demandar sobre la base de aquella figura.

Los nuevos acuerdos también incluyen el concepto de “excepción” para situaciones en las que el país receptor de una inversión (en este caso Argentina) tuviera que tomar medidas que modifiquen las condiciones del negocio para preservar al bien común. En la imprecisa redacción de los TBI noventista no existía este atajo y quizás por eso se perdieron muchas demandas de accionistas de consorcios adjudicatarios de privatizaciones: los defensores de la Procuración no pudieron sostener con éxito el argumento de que el país había entrado en una emergencia económica y social que lo obligó a tomar decisiones excepcionales como la reformulación de los contratos.

Con el nuevo modelo de TBI esa defensa hubiera tenido otro soporte y el Estado podría haber eludido pagos millonarios, algunos ejecutados y otros que comprometen desembolsos futuros.

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Entre otros retoques que tienden a equilibrar las fuerzas entre las empresas y el estado regulador está la posibilidad explícita de objetar al árbitro de un tribunal internacional si se prueba que éste tiene alguna ligazón con la firma demandante, práctica bastante intrincada en el caso del Ciadi. Del mismo modo, el estrenado molde para futuros TBI excluye expresamente a los bonistas como sujetos amparados por estos acuerdos. Los fondos buitres también exigieron pagos ante ese tribunal bancomundialista con la pretensión de ampararse en TBI que firmó con sus países de origen, Italia a la cabeza.

Es inquietante la idea de que esos tratados de origen no fueron dados de baja hace poco más de una década, cuando hubiesen expirado naturalmente. Por decisión o negligencia se avaló tácitamente la prórroga de facto y ahora el proceso para modificarlos es mucho más engorroso. De ahí que la apuesta se a futuro y pueda involucrar nuevos tratados como el que se estaría por negociar con India.

Por el momento, y en el marco de aquellos tratados, el país tiene que enfrentar un pago de US$320 millones a quienes compraron el juicio iniciado por los otrora adjudicatarios de Aerolíneas, aunque fue reestatizada en virtual situación de quiebra y con un pasivo negativo superior a los US$900 millones.

AQ

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